אוברגפל

ג'יימס אוברגפל מאוהיו נפגש עם ג'ון ארתור לפני למעלה משני עשורים, הם התאהבו ופתחו בחיים משותפים. אולם ב-2011 אובחן ג'ון כחולה ALS ולפני כשנתיים החליטו השניים להתחייב זה לזה בנישואין. כיוון שאלו אסורים באוהיו הם נסעו למרילנד היכן שנישואי גאים הם חוקיים. במצבו הרפואי של ג'יימס עצם הנסיעה היתה קשה והם התחתנו במטוס רפואי בשדה התעופה של בולטימור. שלושה חודשים לאחר מכן נפטר ג'ון ארתור. החוק באוהיו אינו מתיר לאוברגפל להרשם כבן הזוג שנותר בתעודת הפטירה. ע"פ החוק עליהם להשאר זרים גם במותם.

מתוך פסק הדין Obergeffel Vs Hodges (תרגום חופשי שלי)

ב 26 ביוני, שנת 2015, פסק ביהמ"ש העליון של ארה"ב, לעניות דעתי, את אחד מפסקי הדין החשובים של דורנו. בפסיקת אוברגפל פסק בית המשפט העליון של ארה"ב שלהט"בים הם בני אדם לכל דבר וזכאים להגנות החוקתיות שלהם זכאי כל אזרח אמריקאי.  הפסיקה לא השתמשה במילים האלו. היא קבעה:

על המדינות (החברות בברית..) להעניק רישיון נישואים לנישואים חד מיניים ולכבד נישואים חד מיניים שבוצעו במדינה אחרת של ארה"ב.

להבדיל למשל מהעליון בישראל, ביהמ"ש העליון האמריקאי איננו ערכאת עירעורים רגילה אלא המפרש המוסמך של החוקה האמריקאית. ככזה שמורה לו הזכות לבחור את התיקים שהוא עוסק בהם מתוך הבקשות לסעד חוקתי, המוגשות על פסקי הדין של ביהמ"ש הפדרליים לערעורים (ה circuits). התיקים שהוא בוחר לעצמו הם כאלו שהוא סבור שיש בהם אתגר או עניין חוקתי. גם הפסיקה של ביהמ"ש העליון צריכה להישען על החוקה ועקרונותיה. ואכן פס"ד אוברגפל קובע את חובת הרישוי וההכרה בנישואים חד מיניים כנגזרת מתוך התיקון הארבע עשרה.

התיקון ה-14

אבל מה לתיקון חוקתי מ 1868, ולמהפכה חברתית בארה"ב של 2015? ובכלל, מדוע מופיע התיקון ה-14 בכל כך הרבה פסקי דין דרמטיים במאבק לזכויות האזרח בארה"ב כולל בבראון נגד מועצת החינוך, וברו נגד וייד?

התיקון ה-14 הוא חלק מסדרת תיקוני "הרקונסטרוקציה", "הבנייה מחדש" של האיחוד האמריקאי אחרי הפרישה הרת האסון של מדינות הדרום ומלחמת האזרחים. תיקון זה עורר התנגדות מיוחדת בדרום, ולא במקרה. בתיקון מוגדרות היסודות לאזרחות האמריקאית ומובטחת אזרחות לכל אדם שנולד או אוזרח בארה"ב. כלומר התיקון מבטיח אזרחות שווה ומלאה לאפרו אמריקאים, ואף נוסח במיוחד כדי להתגבר על פסיקת דרד סקוט כמה שנים קודם (ומכאן ברורה התנגדות בדרום לסעיף). הוא מגדיר בין השאר את מושג "ההליך ההולם" כהליך שמגביל את יכולתן של המדינות לשלול מבני אדם את חירותם, רכושם או חייהם ללא אישור משפטי (מושג שבפרשנות של בית המשפט העליון: יצר גם "הליך הולם מהותי" ולא רק טכני). גם סעיפי מגילת הזכויות שבחוקה (התיקונים ה1-10 שכוללים בין השאר את חופש הדיבור, העיתונות, נשיאת נשק וכו') נאכפו על המדינות בפסיקה שמקורה בתיקון. על בסיס עקרון ה"ההליך ההולם" נפסקו רו נגד וייד', פסיקה שביססה את הזכות להפלה כחוקתית ואוברגפל שבו עסקינן. התיקון קובע גם את עקרון ההגנה השווה תחת החוק. עקרון שהיה למשל הבסיס לבראון נגד מועצת החינוך.

התיקון ה-14 שירת גם לא מעט עוול בפסיקת ביהמ"ש העליון. כך לדוגמא במחצית הראשונה של המאה העשרים, בעקבות פסיקת לוכנר ב-1906, פסל בית המשפט פעם אחרי פעם חקיקת עבודה, שכר מינימום, הגנה על זכויות עובדים ובריאותם וכדומה. שופטי העליון השמרנים פירשו את סעיף "החירות" בפסקת "ההליך ההולם" כחירות כלכלית ברוח התיאוריות של הרברט ספנסר וראו בחקיקת עבודה פגיעה ברכושו של המעביד ו/או בזכותם של העובדים (והמעבידים) לנהל מו"מ, לחתום חוזים ולמכור את כוח עבודתם. רק בעקבות הניו דיל (שחלק מהרפורמות שהיו כרוכות בו נפסלו ע"י בית המשפט העליון) וירידת קרנו של הלסה פייר במחצית השנייה של המאה העשרים נפרד סופית (?) ביהמ"ש מהפרשנות הזו לתיקון ה-14.

אבל, בעיקרו התיקון ה- 14 הפך לעוגן לזכויות האזרח בארה"ב והיווה הבסיס לכמה מפסקי הדין המגדירים של התנועה לזכויות האזרח והמאבק לשיוויון גזעי ומיני בארה"ב. ליבו הוא הגדרת אותן זכויות כזכויות אנושיות בסיסיות, אם את/ה אדם אזי את/ה זכאי/ת להגנת הסעיף הזה ולא במקרה פסקי דין כה משמעותיים כמו בראון ורו עוגנו כאן. כל אחד מהם הכניס קהילה גדולה (בהתאמה: שחורים ונשים) להגנה המפורשת שלה זכאים בני אדם. מכאן החשיבות הגדולה של פסיקת אוברגפל. בית המשפט היה יכול לחמוק מהנושא, או לפסוק על בסיס פלפול משפטי חוקתי. הבחירה לפסוק על בסיס ה-14 הופכת את אוברגפל לפסק דין מהפכני. כי מעבר לההגנות הנרחבות שטמונות ב-14, השימוש בו מכניס סוף סוף, גם את הלהט"בים לקהילת בני האדם (במשפט האמריקאי).

[קולברט , "קשה להאמין שבקושי חמש שנים אחרי שתאגידים קיבלו זכויות אנושיות מלאות גם גאים קיבלו כאלו" מומלץ לצפייה ]

דרד סקוט ועוולות אחרות

לא כל ההחלטות של בית המשפט העליון מפוארות. הידועה ביותר לשמצה מבית החלטות בית המשפט העליון היא החלטת דרד סקוט שאישררה את העבדות, פסלה את "פשרת מיסורי" וקבעה ששחורים או צאצאיהם אינם "לגמרי" בני אדם ולפיכך אינם זכאים להיות אזרחי ארה"ב. דרד סקוט נחשבת לאחת מאבני הדרך למלחמת האזרחים האמריקאית. גם פלסי נגד פרגוסון שאישרה את ההפרדה הגזעית (זו שנאסרה בסופו של דבר בבראון נגד מועצת החינוך) נשארה לדראון עולם בזכרון הקולקטיבי. במאבק על זכויות עובדים שמור הרגע הזה להחלטת לוכנר מ-1906 שבה פסל ביה"מ חקיקת רגולציה בריאותית המגבילה את שעות העבודה של האופים מטעמי פגיעה בחופש החוזים. גם למאבק הגאה יש רגע כזה: פסיקת Bowers vs hardwick ב-1986 היא רגע מפורסם כזה, שבו ביהמ"ש העליון אישרר את החוקיות של איסור פלילי על מין הומוסקסואלי בג'ורג'יה. בהחלטותיו הגדולות בית המשפט העליון הוא אבוקה של אור, בגרועות שבהן הוא חולל נזק ועוול. השופטים הם בני אדם ובני תקופתם, אין להם חסינות מטפשות ורשעות.

דווקא החלטת דרד סקוט שהזכרנו לעיל חוזרת וצפה בויכוח הציבורי סביב אוברגפל. המושל מייק האקבי, אחד הפוליטיקאים השמרניים ביותר בארה"ב ומתמודד על המועמדות הרפובליקאית לנשיאות, בחר לאזכר אותה כשהגן על סירובה, בניגוד לפסיקת אוברגפל, של פקידת רישום נישואים בקנטאקי לרשום נישואי גאים (אותה פקידה נאסרה בשל כך על ביזוי בית הדין). כשהאקבי נדרש להסבר הוא טען שזו דוגמא למקרה שבו חוק הארץ (The law of the land) גבר על פסיקת בית המשפטהוא טען שזו דוגמא למקרה שבו חוק הארץ (The law of the land) גבר על פסיקת בית המשפט שאישררה את העבדות.

גם סקאליה, "נציג" האולטרא שמרנים בין שופטי בית המשפט העליון, נזכר בדרד סקוט, ע"פ דיווח מארוע (לא מוקלט) בפרינסטון לאחרונה, וטען (לכאורה, לכאורה) שאמנם יש לציית לפסיקות בית המשפט העליון. אולם, בהתבסס על דברי לינקולן בנאום המינוי שלו על פסיקת דרד סקוט, הפסיקה הזו איננה מחייבת גורמים שאינם צדדים ישירים למשפט, במידה ואיננה מעוגנת ישירות בחוקה. האזכור החוזר של דרד סקוט, הפסיקה שיש קונצנזוס היום על אי הלגיטימיות שלה, בהקשר של אוברגפל, מעניק לגיטמציה ציבורית להתנגדות לפסיקה ומראה כמה קושי והתנגדות היא מציפה בחוגים שמרניים. יש קהל גזעני לא קטן שרואה בדרד סקוט את "חוק הארץ" ואת התיקון ה-14, כמו גם את הפסיקות המבטיחות את הזכויות השוות לאפרו אמריקאים כפסולים. ומבינים לפיכך את דברי האקבי, סקאליה וחבריהם כקריצה לקהל הקלו קלקס קלאן ורמיזה לאי לגיטמיות של אוברגפל.

דעת מיעוט

ג'ון רוברטס הוא היום נשיא ביהמ"ש, שופט צעיר יחסית, שמרן (מינוי של בוש) שצפוי להחזיק בתפקיד עוד שנים ארוכות. הוא כתב את דעת המיעוט שהתנגד לפסיקה. מעניין שגם רוברטס מתייחס לפסיקת דרד סקוט הנודעת לשימצה ומשווה אליה את פסק הדין של הרוב באוברגפל. הוא טוען שהחלטת הרוב שם, שפסלה את "פשרת מיסורי" ואת האיסור על העבדות כפגיעה בזכויות של בעלי העבדים, נסמכה על תפישת החירות והרכוש של השופטים עצמם ולא על החוקה, תוך שימוש בתפישה מרחיבה מאוד של התיקון ה-14 (ההליך ההולם המהותי). רוברטס הוסיף וטען שהרוב שאישר את אוברגפל נסמך על תפישות החירות של השופטים עצמם, ולא על זו שמוצגת בחוקה. כמו כן, הוא טוען שהשופטים הרשו לעצמם לפרש את התיקון ה-14 פרשנות מרחיבה ועצמאית. שוב, האזכור דווקא של דרד סקוט רומז לפסק דין לא לגיטימי, אולי אפילו עילה למלחמת אזרחים (דרד סקוט מוזכר כאחד מאבני הדרך למלחמת האזרחים), בוודאי פסק דין שיבוטל בידי הדורות הבאים. אבל מעבר לביקורת השמרנית (מאוד, לאזניי לפחות) ולניתוח הארוך על כך שנישואים "תמיד" היו איחוד של גבר ואישה, כוללת עמדת המיעוט של רוברטס גם אזהרה חשובה ומשמעותית:

תומכי הנישואים החד מיניים השיגו עד כה, תוך שימוש באמצעים דמוקרטיים, הצלחה ניכרת בשכנוע רבים לאמץ את עמדותיהם. זו מסתיימת היום. 5 עורכי דין חתמו את הדיון והציבו את החזון (הפרטי) שלהם כהחלטה חוקתית. גניבת הנושא מהעם תטיל לרבים צל כבד על נישואים חד מיניים, ותגרום להם לקושי גדול עוד יותר עם השינוי החברתי הדרמטי המגיע. (תרגום חופשי, דגשים וסוגריים שלי)

"לחוקק מהדוכן" היא אזהרה שגורה בדעות המיעוט של פסקי הדין האקטיביסטים של בית המשפט העליון האמריקאי. הכוונה לכך שבית המשפט בעצם חוקק חוק חדש ולא פירש את החוקה. זכות שאמורה להיות שמורה לנציגים הנבחרים דמוקרטית בקונגרס ושלבית המשפט אסור לאמץ אותה לעצמו. גם ההתנגדות ל"אקטיביזם שיפוטי" של בג"צ בארץ נשענת, במידה לא מעטה של צדק, על טיעון דומה.

אבל דווקא לחלק השני של האזהרה יש משמעות חשובה יותר בעיני. רוברטס קובע (אולי במשתמע) כי לתהליך הדמוקרטי יש משמעות ציבורית וחינוכית. חינוכית כי במהלך מאבק דמוקרטי ארוך שנים הציבור מתחנך, וציבורית כי תהליך כזה והכרעה כזו מעניקים לגיטימציה ציבורית. ב"דילוג" מעל המשוכה הדמוקרטית, ע"י פסיקה חוקתית ולגיטמציה חוקית, עלולים לאבד הנלחמות והנלחמים עבור זכויות הקהילה הלהט"בית חלק מהלגיטימציה הציבורית שאותה חיפשו. יתר על כן, התחושה של ציבור גדול שההחלטה "נכפתה" עליו ע"י פרשנות של בית המשפט ולא כהכרעה בקלפי יכולה להביא לרדיקליזציה של המאבק נגדה (וראו דוגמה בהמשך במאבק נגד הזכות להפלות בעקבות פסיקת רו).

ריאקציה:

כבר הזכרתי שלפסיקות זכויות האזרח הגדולות גם היתה ריאקציה. הריאקציה המובהקת שבהם וכנראה המשפיעה ביותר פוליטית בעידן שלנו היא אולי הריאקציה לפסיקת Roe Vs Wade שקבעה את הזכות של אישה להפלה כזכות חוקתית (ע"ב ה-14). התרת ההפלות שימשה כטריגר למוביליזציה אדירה של האוונגליסטים הנוצרים לפוליטיקה האמריקאית ולרדיקליזציה של הימין. האוונגליסטים הם כבשו אחיזה איתנה במפלגה הרפובליקאית ובחוגי השמרנים ושינו לבלי הכיר את השיח בימין האמריקאי החל מרייגן ואילך.

אותה כניסה של ציבור אוונגליסטי לפוליטיקה שינתה שינוי עומק את הימין האמריקאי. עדות לכך ניתן למצוא בקושי לדמיין במציאות כיום מועמדים רפובליקנים מסוגו של אייזנהאואר. אייזנהאואר, מצביא מלחמת העולם ונשיא רפובליקאי, היה יחד עם זאת מי ששלח את המשמר הלאומי לשמור על זכותה על ילדה שחורה לסוע לבי"ס מעורב אחרי פסיקת Brown. כיום המתמודדים הרפובליקאים לנשיאות נאלצים להשבע אמונים להתנגדות להפלה בכל שלב התפתחותי, להתנגדות ל"אמונה" במשבר האקלים, ואפילו להשבע לצדקת הדרך של הקונפדרציה (ובמשתמע לעבדות) ולהנפת דגלה. מועמדים רפובליקאים בולטים תומכים במשפחה "לדוגמא" מזרם נוצרי קיצוני במיוחד שעיקר אמונתו היא השארת נשים כנועות בידי האב/הבעל ובמתנגדי זכויות להט"בים. לריקאציה הזו יש הצלחות לא מעטות, ובעשור האחרון כורסמו משמעותית החירויות של נשים לבצע הפלה בלא מעט מדינות בארה"ב.

יש קושי לתקוף ישירות פסיקה המתבססת על התיקון ה-14 ועל כן מרבית האתגרים לRoe בזמננו הן של חקיקה "עוקפת" שלא אוסרת הפלות אבל הופכת את הגישה אליהן לבלתי אפשרית. ביהמ"ש נאלץ עוד לפסוק ב1992 ב Planned parenthood vs Casey (כן, כן אותו ארגון שהרפובליקנים כרגע מנסים לבטל את המימון הפדרלי שלו) שהגבלה לא מידתית של הגישה להפלות היא הפרה של פסיקת Roe. אני חושש שלא רחוק היום שביהמ"ש השמרני יעמוד מול עתירה שתתקוף את Roe וPlanned parenthood וייתכן שיבטל את הפסיקות ההן או יכרסם בהן משמעותית, ארגוני הימין השמרני עוסקים בלהציף עתירות שמאתגרות את Roe בצנרת השיפוטית בתקווה שביהמ"ש יבחר אחת מהן לפסיקה והמדינות שבהן הימין השמרני דומיננטי ממשיכות "לאתגר" את הפסיקה בדרכים חדשות. אחד מהמאבקים המשפטיים האלו, מאבק של ארגוני פרו הפלות, ברגולציה של טקסס את מרפאות ההפלה, נראה כאיום הבא על Roe שיגיע לפסיקה בעליון.

אותו תהליך ריאקציה שראינו לאחר פסיקת Roe Vs Wade עשוי להתרחש גם בעקבות אוברגפל. את ניצניו אפשר לראות בניסיונות למרי אזרחי של פקידות ופקידי רישום נישואין שמרנים, בעיקר בטענה שחובת רישום נישואי להט"ב נוגדת את חופש הדת שלהם, המוגן בחוקה, ולפיכך אי אפשר לאכוף עליהם לממש את הרישום. אפשר להעריך בזהירות שארגונים שמרנים מכינים כבר את המתקפות על הפסיקה. לא מופרך לתאר גם מעבר לאלימות באזורים השמרנים של ארה"ב, בדומה למעבר לאלימות שחל בדרום בשנות המאבק על זכויות האזרח בשנות ה-60.

בכל זאת, יש מקום לאופטימיות, לאורך השנים, נראה שבית המשפט והחלטותיו מצליחים לשקף את ההתקדמות והשינוי של החברה. פסיקות השתנו בהתאם לערכים של החברה ובתורן שימשו כלי משפיע ומחנך בתהליכי שינוי חברתי. גם פסיקת אוברגפל היא חלק מדיאלקטיקה כזו.

פסק הדין מתייחס לכך ישירות:

ההיסטוריה של הנישואים היא זו של המשכיות ושינוי. שינויים כמו ירידת קרנם של הנישואים בשידוך … חוללו שינוי עמוק במבנה של הנישואים ובמרכיבים של הנישואים שפעם נחשבו להכרחיים… שינוי בהבנה של הנישואים הוא אופייני לאומה שבה מימדים חדשים של חופש מתבררים לדורות חדשים.

כנראה שגם אוברגפל עוד יעמוד בפני אתגרים דומים לאלו של רו. בחשבון אחרון, חברות לא משתנות בהנפת עט של שופט. המאבק לא מסתיים בפסיקה, אבל היא נקודת ציון משמעותית בדרך לשיוויון.

קריאה נוספת:

למי שרוצה לקרוא את הפסיקה כולה – מומלץ. למעקב וניתוח אחרי החלטות ביהמ"ש העליון מומלץ הscotusblog.